El deber del juez no es servir al mercado,
sino determinar si éste debe prevalecer.
Owen Fiss
Hay hombres que luchan un día, y son buenos,
hay otros que luchan un año y son mejores,
hay quienes luchan muchos años y son muy buenos,
pero hay los que luchan toda la vida, esos son los imprescindibles.
Bertolt Brecht
En homenaje al Prof. Dr. Rodolfo Ernesto Capón Filas
El argumento consecuencialista económico en el contexto de aplicación de las leyes del trabajo posee una intrínseca debilidad en contraste con argumentos normativos que propugnan dar supremacía el texto constitucional. Se dilucidarán las cuestiones implicadas detrás del uso de aquellos, concluyendo en que una decisión judicial justificada debe basarse en derecho. Entonces, el deber del juez no es servir al mercado -que interesa al consecuencialista económico-, sino determinar si éste debe prevalecer conforme los derechos fundamentales de reparto de valores y competencias.
I. Introducción
La tarea de esclarecer la relación entre derecho y economía, si se presupone posible, es, evidentemente, compleja, porque impone el análisis de numerosos interrogantes antes de poner de manifiesto de manera completa la relación. Como mínimo requiere estipular previamente qué se entenderá por derecho y qué por economía. Además, esbozar en qué contexto y de qué manera se evidenciará el vínculo.
En forma extendida, en los últimos cuarenta años, la conexión se ubica bajo el registro de lo que se ha dado en llamar el análisis económico del derecho (AED), desarrollo teórico que no ha determinado aún su status epistemológico, pues no se verifica acuerdo en referirlo como una ciencia, una ideología o un instrumento de análisis[1]. Sin embargo, sí cabe reconocerle desarrollo exitoso en EUA, Europa[2] y América Latina[3].
En palabras de uno de los representantes más conspicuos, el AED “[...] tiene aspectos heurísticos, descriptivos y normativos. En el aspecto heurístico, busca mostrar coherencias subyacentes en las doctrinas e instituciones legales. En su modo descriptivo, busca identificar la lógica económica y los efectos de las doctrinas e instituciones y las causas económicas del cambio legal. Y, en su aspecto normativo, asesora a los jueces y a otros creadores de políticas con respecto a los métodos más eficientes de regular las conductas a través del Derecho.”[4]
El presente no pretende ingresar a dilucidar qué es el AED[5], sus fundamentos filosóficos y la consistencia de sus pretensiones investigativas, descriptivas y normativas[6]. Procura exhibir, brevemente, en forma preliminar y no exhaustiva, una de sus expresiones en la jurisprudencia de la CS, el argumento consecuencialista económico, en el contexto de aplicación de las leyes del trabajo. Tal discurso enuncia que del resultado de la aplicación de las normas laborales en los casos judiciales se sigue o infiere un impacto natural en la estabilidad del mercado produciendo alteración en las relaciones económicas o afectación a los fines de la empresa o de las inversiones.
Si el cometido es exitoso se mostrará que tal razonamiento tiene una intrínseca debilidad para justificar las decisiones en los casos judiciales en materia del trabajo. Para ello, se lo contrastará con argumentos normativos, aquellos que propugnan la supremacía el texto constitucional. En el derrotero hacia la conclusión, también se pondrán de manifiesto las cuestiones que se encuentran detrás del uso de los argumentos.
II. Fundamentos
Derecho
Es compleja la identificación y delimitación del objeto “derecho”, por la presencia de valoraciones que contribuyen a mantener la incertidumbre[7]. Sin embargo, parece útil a fin de esclarecer, adoptar el siguiente concepto: Principios, normas, reglas y definiciones[8] de carácter institucional que refieren a una proposición que predica de una acción que debe, no debe o puede hacerse, y que, por lo tanto, sirve para regular la conducta de los seres humanos en sociedad, y descalificar o calificar la acción en cuestión por parte de los Tribunales, que en su uso, cualquiera sea su competencia, conocen y deciden, en forma justificada, casos judiciales en búsqueda de justicia[9].
Existen, además, dos sentidos extendidos de “derecho”: El referido a conjunto de normas, derecho objetivo, o bien la capacidad que tiene alguien de realizar o no determinada conducta, que se conoce como derecho subjetivo.
De otro costado, tampoco hay acuerdo sobre las funciones que cabe asignarle al fenómeno; mientras unos postulan la de control social, otros insisten en la seguridad. También, se identifica una fuerte propensión a la búsqueda de justicia. Finalmente, no se concierta en relación a las concepciones del derecho, algunos propugnan que para su validez es menester una vinculación conceptual con algún esquema de moral crítica; otros, sin desconocer que el derecho puede expresar la moral positiva, descartan aquella relación a efecto de justificar la validez del derecho, refiriéndola sólo a determinadas cuestiones normativas o empíricas.[10]
Economía
Considerada como ciencia social, que estudia los sistemas económicos[11], refiere a la investigación del conjunto de fenómenos relativos a la producción, distribución y consumo de diversos bienes generados por la comunidad. Los modelos económicos -modelos teóricos producto de la ciencia económica-, como representaciones abstractas, no son la reproducción en términos objetivos de la realidad, sino que constituyen más bien una caracterización de su objeto (fenómenos relativos a la producción, distribución y consumo de diversos bienes generados por la comunidad) que se insertan en una teoría dada y en un contexto social preciso[12]. Como construcciones especulativas se incorporan en un movimiento más amplio de ideas, en una concepción del mundo, en donde la economía es un aspecto. Así, como no se verifican verdades inconcusas en las conclusiones de las ciencias sociales, no se debe soslayar que los modelos económicos teóricos portan un alto contenido de valoraciones en la interpretación de la realidad de la que se nutre.
Asimismo, los modelos económicos pueden tener, por un lado, una función persuasiva, cuyo propósito consiste en influir en actitudes; de otro, una función prescriptita. En este caso, opera como un esquema regulativo o como un ideal al cual tender aunque se tenga la certeza de que no podrá alcanzarlo totalmente[13] en procura de eficiencia[14]. Como se conoce en el caso argentino, la convertibilidad, considerada como modelo económico, funcionó con ese doble carácter. Efectivamente, configuraba un criterio de validez para la calificación o descalificación de las conductas y acciones de los sujetos e instituciones involucrados en el contexto económico-social-cultural y, también, como un principio de regulación de la sociedad post-inflacionaria.[15]
Excedería el marco de esta presentación analizar el caso argentino. No obstante, como ejemplo, cabe referir el impacto que tuvieron en América Latina los modelos que inspiraron aquel. En 1989 surgieron dos profesores de universidades estadounidenses: John Williamson y Francis Fukuyama. El primero delineó el modelo económico para las economías emergentes conocido como el Consenso de Washington, documento de un alto contenido prescriptivo que exponía una serie de fórmulas para la producción, distribución y consumo de la riqueza en los países periféricos que fueron adoptados por los organismos internacionales de crédito como condiciones para el acceso a sus préstamos. El segundo pronosticó la inmediata implosión del régimen soviético, la muerte de las ideologías, la regencia excluyente del pensamiento único y el camino para la plena vigencia del sistema capitalista a nivel universal, clausurando cualquier perspectiva alternativa diferente en el horizonte histórico.
Ambos teóricos concurrían en sostener, por una parte, que el fallido proyecto colectivista demostraba que nunca sería viable, por lo que sólo cabía asegurar la libre acción de las fuerzas que actúan en el mercado, alinearse en plenitud, sin interferencias, a la inevitable globalización; por otra, proponían un enriquecimiento concentrado que se proyectaría por ‘derrame’ en el mediano y largo plazo a la sociedad y al mundo. En la práctica, esas ideas llevaron a la crisis y al debilitamiento del Estado-nación y a la generación de un Estado mínimo.
Ahora bien, desde otras perspectivas, teóricos como Joseph Stiglitz y Amartya K. Sen, proponen que cada Estado-nación, que no puede reducirse en forma mínima, debe encontrar el camino propio para el crecimiento, introducir indispensables reformas agrarias, dar preferencia a la educación masiva de la población y a la investigación científica pura y aplicada. Todo ello acompañado de un gran impulso tecnológico. Asimismo, son necesarias reformas en las legislaciones de quiebras y moratorias, mejorar la regulación bancaria, la gestión del riesgo, las redes de seguridad y equilibrar la agenda comercial.[16]
El contenido de los términos determina la relación y su resultado
Serán distintos el estudio y las conclusiones a las que se lleguen en relación a los problemas jurídicos basados en uno u otro modelo económico. Para el modelo Williamson- Fukuyama, el derecho debe asegurar la libre acción de las fuerzas que actúan en el mercado con intervención mínima del Estado. En el modelo Stiglitz-Sen, el derecho debe proporcionar al Estado-nación los instrumentos para encontrar el camino propio para el crecimiento económico (reformas agrarias, educación masiva, investigación científica, impulso tecnológico, quiebras y moratorias, banca, seguridad social). En suma, los desarrollos que pongan en relación al derecho y a la economía determinarán distintas estructuras de incentivos y des-incentivos que pueden generar las normas jurídicas a partir del sistema o modelo económico que se tenga en vista influir o sostener.
No cabe desconocer las ventajas y la conveniencia del abordaje interdisciplinario de los problemas someramente detallados. Sin embargo, a los fines de ajustar el cometido del ensayo, derecho y economía exhiben un punto en común y una diferencia dirimente. En común, se evidencia que el derecho, como instrumento de regulación de la conducta humana, comparte con los modelos económicos prescriptivos (cualquiera sea su contenido) la característica de ser técnicas de motivación de conductas, como también los son otros sistemas normativos como el social o el moral. Ahora, una diferencia es dirimente, sólo el derecho conforma un instrumento institucionalizado[17], es decir, regula su propia producción[18] por medio de instituciones, es susceptible de identificación y opera a través de sanciones (técnica indirecta de motivación) que son aplicadas por autoridades jurídicas.
Los argumentos
Entre los años 1993 y 2000, la CS dictó una serie de pronunciamiento acerca de la interpretación del Art. 30, LCT. Estableció cuál debía ser el contenido y alcance de la expresión ‘actividad propia normal y específica’ a fin de extender la responsabilidad a los terceros contratantes por las obligaciones del principal con sus trabajadores.
En el caso “Antonio Rómulo Luna contra Agencia Marítima Rigel S.A. y otros” (CS, Fallos, 316:1609) dijo:
“Habida cuenta que la tutela de los créditos laborales constituye una de las derivaciones del principio protectorio, el intérprete debe extremar su cautela frente a hipótesis de insolvencia o fraude; pero no a riesgo de poner en tela de juicio otros derechos también garantizados constitucionalmente, pues ello podría conducir a debilitar la confianza en el régimen jurídico como sistema de contrapesos destinado a otorgar seguridad a las relaciones económicas, entre otras.”.
En el caso “Segundo Rosas Escudero y otros contra Nueve A S.A.” (CS, Fallos, 323:2552) dijo:
“La asignación de responsabilidad a terceros, ajenos, en principio, a la relación substancial no ha sido establecida por la ley sin más requisito que la noción de que algunas actividades resulten coadyuvantes o necesarias para el desenvolvimiento empresario. Si tamaña amplitud fuera admitida mediante la interpretación judicial, caería en la letra muerta no sólo el texto legal sino la posibilidad cierta de que más empresas asuman los riesgos propios del desarrollo económico (Fallos, 316:1610). La consideración de este aspecto no puede omitirse, pues no cabe prescindir de las consecuencias que en modo natural derivan de un fallo, que constituyen uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la norma.”
En el caso “Vizzoti Carlos Alberto contra Amsa S.A. s/despido”, cuando decidió la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio del Art. 245, LCT, dijo:
“La Corte no desconoce, desde luego, que los efectos que produzca la doctrina del presente fallo podrían ser considerados, desde ciertas posiciones o escuelas, como inadecuados a los lineamientos que serían necesarios para el mejoramiento del llamado mercado de trabajo, cuando no del mercado económico en general.
Esta hipotética censura, sin embargo, al margen de la naturaleza sólo conjetural de las consecuencias que predica, resulta manifiestamente desechable. Puesto que, seguramente de manera involuntaria, omite hacerse cargo de que su eventual consistencia exige ignorar o subvertir tanto el ya mentado principio de supremacía de la Constitución Nacional, cuanto el fundamento en el que toda ésta descansa según el texto de 1853-1860, robustecido aun más por los señeros aportes del art. 14 bis y la reforma de 1994 (esp. art. 75 inc. 22). Consentir que la reglamentación del derecho del trabajo reconocido por la Constitución Nacional, aduciendo el logro de supuestos frutos futuros, deba hoy resignar el sentido profundamente humanístico y protectorio del trabajador que aquélla le exige; admitir que sean las "leyes" de dicho mercado el modelo al que deban ajustarse las leyes y su hermenéutica; dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a estos pensamientos y otros de análoga procedencia, importaría (aunque se admitiere la conveniencia de dichas "leyes"), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional.
Puesto que, si de ésta se trata, resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad.
Es perentorio insistir, ante la prédica señalada, que el trabajo humano "no constituye una mercancía" (Fallos: 290:116, 118, considerando 4°).
En este orden conceptual, es oportuno recordar lo expresado por la Corte, en el precedente "Mata c. Ferretería Francesa”, al rechazar la impugnación constitucional de una ley que había elevado el tope máximo de la indemnización por antigüedad: "[...] tratándose de cargas razonables [...] rige el principio según el cual el cumplimiento de las obligaciones patronales no se supedita al éxito de la empresa (Fallos: 189:234; 234:161; 240:30 y otros), éxito cuyo mantenimiento de ningún modo podría hacerse depender, jurídicamente, de la subsistencia de un régimen in-equitativo de despidos arbitrarios" (Fallos: 252:158, 163/164, considerando 10).”
Síntesis de los argumentos, la relación de derecho y economía que presuponen. Análisis
El argumento de los casos “Luna-Escudero” puede sintetizarse del siguiente modo: no se debe debilitar la confianza en el régimen jurídico como sistema de contrapesos destinado a otorgar seguridad a las relaciones económicas y a que más empresas asuman los riesgos propios del desarrollo económico; aspecto que se deriva como consecuencia natural de las decisiones judiciales que aplican el derecho.
Y así el de “Vizzoti”: no se debe ignorar el principio de supremacía de la Constitución Nacional y que la reglamentación del derecho del trabajo contiene un sentido profundamente humanístico y protectorio del trabajador; entonces, someter aquellas normas al modelo económico implica invertir la legalidad que nos rige como Nación.
Es claro que en el argumento de “Luna-Escudero” la relación del derecho con la economía es de sujeción y que aquella se invierte en “Vizzoti”. En un caso, aparece como si el deber del Juez es servir al mercado; en el otro, conocer y decidir si éste debe prevalecer[19] es la nota de la función judicial.
En “Vizzotti” el razonamiento refiere, claramente, a un valor contenido en el texto del Art. 14 bis de la Constitución nacional, entendida ésta como la norma fundamental que la sociedad identifica como parámetro paradigmático de lo prohibido, obligatorio y permitido.
En “Luna-Escudero” el discurso refiere a un valor instrumental, la confianza en el sistema jurídico, derivada de una particular visión de éste y su finalidad: Sistema de contrapesos destinado a otorgar seguridad a las relaciones económicas; cuestión esencialmente debatida en las diversas teorías del derecho (descriptivas y prescriptivas) sobre las funciones, contenido y finalidades de los sistemas jurídicos.
No cabe desconocer que el contenido y alcance del principio protectorio configura, también, un concepto esencialmente controvertido, pues, es claro que expresa un criterio normativo respecto del cual personas razonables, pero distintas, están en desacuerdo acerca del contenido específico de ese criterio[20]. Sin embargo, puestos a comparar, el principio protectorio ha recibido inscripción constitucional, y aún cuando no podamos ponernos de acuerdo en torno a cuánto y qué deba protegerse en materia de trabajo, el legislador constitucional lo ha colocado en el texto fundamental para que sigamos discutiendo.
Por el contrario, aún cuando podría enfatizarse que no se debe debilitar la confianza en el régimen jurídico como sistema de contrapesos destinado a otorgar seguridad a las relaciones económicas y a que más empresas asuman los riesgos propios del desarrollo económico, ello no deja de ser una consideración teórica acerca del contenido y finalidad que el sistema jurídico debería tener, que no ha recibido inscripción en el texto constitucional. Recibir inscripción en el texto constitucional significa un compromiso fundamental en el cuerpo de entendimientos compartidos conocido como derecho.
Además, la posición conceptual ha recibido el embate de diversas teorías del derecho. Su linaje es reconocible. En efecto, en su aspecto normativo el AED propone que los conceptos jurídicos deben ser construidos y aplicados de manera tal de hacer al Poder Judicial un instrumento para perfeccionar el mercado[21].
Prever las consecuencias de una decisión, más allá de las partes involucradas en el proceso y respecto de lo que es materia de decisión y su resultado, es una tarea compleja y conjetural; y, de ser posible, daría como producto un argumento débil. Efectivamente, es compleja, desde que determinar el impacto para la economía de los directos involucrados en el conflicto y, mucho más, trasladar los efectos que se puedan ‘derramar’ sobre otros colectivos de los que forman parte los sujetos procesales de un caso judicial, o a la sociedad en su conjunto, requeriría de una capacidad de conocimiento y comprensión que excede con creces la competencia para la que las autoridades jurídicas de adjudicación (jueces) han sido creadas. Igualmente, refleja una importante dificultad medir confiablemente los supuestos efectos.
Es conjetural, pues conlleva un juicio acerca de consecuencias que se predican en base a indicios y observaciones pre-seleccionadas no susceptibles de control en las decisiones judiciales que en el caso dependen del contenido y finalidades que se les adscriba a los sistemas, jurídicos y económicos. En suma, la justificación por las consecuencias económicas no se puede referir a un objeto que resulte claramente identificable por la comunidad involucrada en las decisiones judiciales.
Detrás del argumento consecuencialista económico se podría leer que el concepto de derecho que lo sustenta es el de eficiencia para no debilitar el sistema económico. Detrás del normativo se vislumbra una concepción del derecho como un asunto de índole institucional en el que los funcionarios públicos (legisladores, jueces y ejecutivos) deben elaborar y proteger los valores constitucionales comunes.[22]
La decisión judicial: Estructura válida
La cultura jurídica tradicional[23] acepta que la sentencia se debe presentar, en principio, bajo la forma de un silogismo[24]: Premisa mayor [derecho], premisa menor [hechos] y conclusión [consecuencia normativa: la decisión para el caso judicial]. Existen teorías desarrolladas sobre aquello que este tipo de razonamiento debe poseer para ser calificado como justificado. También, una enorme cantidad de trabajos dedicados a investigar la estructura válida de la decisión judicial[25].
Se acuerda que la estructura de la decisión judicial válida es la que se presenta justificada, pues el documento que contiene la decisión trasluce la aplicación de un derecho a los hechos verificados en el proceso[26]. En las legislaciones modernas se identifica un postulado general que indica: Las decisiones de los jueces deben ser fundadas.
No se admiten como actos jurisdiccionales válidos aquellos pronunciamientos que muestran una inobservancia o errónea aplicación del derecho. Esto es, errores que constituyen el desconocimiento de un principio, una norma, una regla o una definición de carácter institucional, sea que el error verse sobre el contenido, existencia, validez, vigencia o aplicabilidad, lo que se sintetiza en el núcleo de significado de la expresión violación del derecho.[27]
En suma, la estructura de la decisión judicial es válida si se verifica como una consecuencia conceptual de la aplicación del derecho a las circunstancias del caso.
Se ha afirmado que la justificación de las sentencias judiciales es un dato crucial para identificar y determinar el contenido del derecho de una cierta comunidad. Las razones que dan cuenta de la relevancia de la noción de justificación de una sentencia son: a) Una primera caracterización del derecho de una comunidad surge de la identificación del conjunto de pautas que pueden invocarse como justificación de una decisión institucional; b) Los jueces no son autoridades con absoluta discreción para decidir; sus pronunciamientos deben estar justificados en derecho[28]; c) Un requisito de validez de las decisiones judiciales es la motivación en derecho[29].
III. Conclusión
En suma, justificar las decisiones judiciales en el argumento consecuencialista económico se exhibe como débil, cuando no arbitrario. Ello no significa desconocer las ventajas del estudio interdisciplinario que vincule al derecho y a la economía y la trascendencia institucional de los fallos judiciales. Ahora bien, qué se entienda por derecho y qué por economía, en qué contexto y de qué manera se expondrá el vínculo determina las conclusiones a las que se pueda arribar.
Sin embargo, debe quedar claro que el deber del juez no es servir al mercado, sino determinar si éste debe prevalecer, conforme los derechos fundamentales de reparto de valores y competencias. Efectivamente, el desarrollo y el progreso no son incompatibles con la cabal observancia de la Constitución nacional, sino que, por el contrario, deben integrarse con ésta, de modo que la expansión de las fuerzas materiales y el correlativo mejoramiento económico de la comunidad sean posibles sin desmedro de las libertades y con plena sujeción a las formas de gobierno dispuestas por la Ley Fundamental. Carlos Nino ha demostrado, en un libro que puede ser ya considerado un clásico[30], las buenas razones que militan para sostener que uno de los factores que inciden en el sub-desarrollo argentino es la anomia boba (necia)[31] consistente en la inveterada tradición de vivir al margen de la ley.-
[32]
[1] VÁZQUEZ, Rodolfo, “Comentarios a los fundamentos filosóficos del Análisis Económico del Derecho de Robert Cooter” en Gaceta de Economía, Año 5, Núm. 9, p. 160.
[2] POSNER, Richard, “El análisis económico del derecho en el common law, en el sistema romano-germánico, y en las naciones en desarrollo” en Revista de Economía y Derecho, Vol. 2, Nº 7, (Invierno 2005).
[3] Se verifican post-grados en Universidades de Colombia, Perú, Brasil, Argentina (UBA, El Salvador y San Andrés).
[4] POSNER, Richard, op. cit., p. 8.
[5] Análisis puro de economía neoclásica aplicado al derecho (Cf.: ROEMER, Andrés, “Réplica a los comentarios de Rodolfo Vázquez”, en Isonomía nº 5, octubre de 1996, p. 159).
[6] Al respecto se puede consultar: AA.VV., Derecho y Economía. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni Editores, 1999. VÁZQUEZ, Rodolfo, “Comentarios sobre algunos supuestos filosóficos del Análisis Económico del Derecho” en Isonomía nº 5, octubre de 1996. GONZÁLEZ AMUCHASTEGUI, Jesús, “El análisis económico del derecho: Algunas cuestiones sobre su justificación”, en Doxa nº 15-16 (1994). ROEMER, Andrés. Introducción al análisis económico del derecho. México: Instituto Tecnológico Autónomo de México, 1994, COSSÍO DÍAZ, José Ramón. Derecho y análisis económico. México: Instituto Tecnológico Autónomo de México, 1997, BUSCAGLIA, Edgardo. Law and Economics in Developing Countries. EE.UU: Hoover Institution Press, 2000; COLOMA, Germán. Análisis económico del derecho, privado y regulatorio. Argentina: Ciudad Argentina, 2001, ROEMER, Andrés. Economía del Crimen. México: Limusa, 2002, BULLARD, GONZÁLEZ, Alfredo. Derecho y Economía, el análisis económico de las instituciones legales. Perú: Palestra Editores, 2003; DEL GRANADO, Juan Javier. Controversia de imperio legis et emblemata de origine iuris. Bolivia: Editorial Javeriana, 2003, HUANCA AYAVIRI, Félix. Introducción al análisis económico del derecho. Bolivia: Editorial Javeriana, 2003; SPECTOR, Horacio. Elementos de Análisis Económico del Derecho. Argentina: Rubinzal y Asociados Editores, 2004, ROJAS, Ricardo Manuel. Análisis Económico e Institucional del Orden Jurídico. Argentina: Abaco, 2004, GUESTRIN, Sergio. Fundamentos para un nuevo análisis económico del derecho. Argentina: Abaco, 2004, SOLA, Juan Vicente. Constitución y Economía. Argentina: LexisNexis, Abeledo Perrot, 2004. CASTELAR PINHEIRO, Armando & SADDI, Jairo. Direito, Economia e Mercados. Brazil: Elsevier, 2005, ZYLBERSZTAJN, Decio & SZTAJN, Rachel. Direito & Economia. Brazil: Elsevier, 2005, ROEMER, Andrés. Felicidad: Un Enfoque de Derecho y Economía. México: IIJ-UNAM, 2005, COOTER, Robert & ULEN, Thomas. Derecho y Economía. México: Fondo de Cultura Económica, 1998, POSNER, Richard. El Análisis Económico del Derecho. México: Fondo de Cultura Económica, 1998.
[7] GUIBOURG, Ricardo, Colección de Análisis Jurisprudencial. Teoría General del Derecho. Buenos Aires: La Ley, 2003, pp. 4-5.
[8] Cf.: BULYGIN, Eugenio, “Sentencia judicial y creación del derecho”, en Análisis lógico y derecho. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 368.
[9] Cf.: RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Liliana, “La función judicial”, en GUIBOURG, Ricardo, A., op. cit., p. 151; MORESO, J. J. – VILASAJONA, J. M., Introducción a la teoría del derecho. Madrid: Marcial Pons, 2004, p. 49.
[10] Cf.: MORESO, J. J. – VILASAJONA, J. M., op. cit., pp. 43-53; 191-214.
[11] Cf.: BUNGE, Mario, “Economía”, en Diccionario de filosofía. México: Siglo veintiuno editores, 2001, p. 57.
[12] Cf.: GAJARDO, Paz, “Economía” en AA.VV, Diccionario de Ciencias Sociales y Políticas. Buenos Aires: Emecé, 2001, p. 208.
[13] Cf.: COMANDUCCI, Paolo, Razonamiento Jurídico. Elementos para un modelo. México: Distribución Fontamara, S.A., 1999, p. 105.
[14] Cf.: VÁZQUEZ, Rodolfo, “Comentarios…”, pp. 161-162; POSNER, Richard, op. cit., p. 9; VÁZQUEZ, Rodolfo, “Comentarios…” (1996), p. 143.
[15] Cf.: SVAMPA, Maristella, La sociedad excluyente. La Argentina bajo el signo del neoliberalismo. Buenos Aires: Taurus, 2005, pp. 56; 64.
[16] Cf.: SEN, Amartya, K., Bienestar, justicia y mercado. Paidós: Barcelona, 1997 y STIGLITZ, Joseph, E., El malestar de la globalización. Buenos Aires: Taurus, 2002, pp. 327-348.
[17] El derecho “Es un instrumento del que se dotan los seres humanos para perseguir ciertas finalidades o cumplir determinados objetivos, utilizando de manera prioritaria (aunque no exclusiva) una técnica de motivación indirecta de conductas.” Cf.: MORESO, J. J. – VILASAJONA, J. M., op. cit. p. 25.
[18] Cf.: KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho. México: UNAM, 1979, p. 204 y siguientes.
[19] Cf.: FISS, Owen, “¿La muerte del Derecho?”, en Doxa nº 10, Universidad de Alicante, 1991, p. 131.
[20] Cf.: FERRERES COMELLA, Víctor, Justicia constitucional y democracia. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, pp. 24-26.
[21] Cf.: FISS, Owen, op. cit., p. 128.
[22] Cf.: FISS, Owen, op. cit., p. 124.
[23] Presupuestos ideológicos en vigor, más o menos explícitos, de juristas e intérpretes, así como su influencia en la creación y aplicación del Derecho positivo.
[24] Cf.: RAMACCIOTTI, Hugo, Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Córdoba. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1986, tomo 1, p. 793.
[25] Cf.: BULYGIN, Eugenio, op. cit., pp. 355-369.
[26] “La aplicación del Derecho suele concebirse como la actividad consistente en determinar la norma individual que establece una cierta consecuencia normativa para un caso individual determinado. Para tal fin, se trata de mostrar que dicho caso individual es una instancia de un caso genérico al que una norma jurídica aplicable correlaciona con esa consecuencia normativa. A dicha operación se la conoce con el nombre de subsunción.” (Cf.: MORESO, Juan José, “Conflictos entre principios constitucionales”, en Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Edición de Miguel Carbonell, Trotta, 2003, pp. 99-100.
[27] La violación del derecho puede ser atinente al contenido, esto es, su carácter general y abstracto: el caso genérico descripto y su consecuencia normativa; en cuanto a su existencia, si integra o no el ordenamiento jurídico; o validez, esto es, si ha sido creado y no derogado de conformidad a las pautas del ordenamiento jurídico; o vigencia, que es de hecho usado, obedecido, aplicado o reconocido (vigor), sino por todos, al menos por una parte extendida de los integrantes de un grupo social dado; o bien, puede referirse al juicio individual relativo al caso particular por aplicación incorrecta del precepto a los hechos establecidos (Cf.: DE LA RUA, Fernando, El Recurso de Casación Buenos Aires: Zavalía, 1968, p. 103).
[28] RAZ, Joseph, “The Institutional Nature of Law” en The Authority of Law, Oxford: Oxford University Press, 1979, pp. 103-121.
[29] BULYGIN, Eugenio, op. cit., pp. 356-357; BULYGIN, Eugenio, “Los jueces, ¿crean derecho?” en Isonomía 18 (2003), pp. 7-26; NAVARRO, Pablo, Interpretación del derecho y modelos de justificación. Sin datos. Texto proporcionado por el autor.
[30] Cf.: NINO, Carlos, Un país al margen de la ley. Buenos Aires: Ariel, 2005.
[31] Los términos refieren a las situaciones de inobservancia normativa que generan una acción colectiva ineficiente y, también, a situaciones en que la ineficacia se debe a la observancia de normas especiales, o particulares, o secretas, o retroactivas, o cambiantes, o aplicadas arbitrariamente (Cf.: NINO, op. cit., pp. 43-46).
